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Publié par Jean-Marc Bouet

Indemnité de licenciement

Indemnité légale

Ancienneté requise - L’indemnité légale de licenciement est due aux salariés licenciés, hors licenciement pour faute grave ou lourde (voir ci-après), comptant au moins 1 année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, qui ne bénéficieraient pas d’une indemnité contractuelle ou conventionnelle d’un montant plus élevé (c. trav. art. L. 1234-9).

Sauf disposition conventionnelle, contractuelle ou usage plus favorable pour le salarié, la condition d’ancienneté de 1 an se vérifie à la date d’envoi de la lettre de licenciement, date à laquelle s’apprécie le droit à l’indemnité de licenciement (cass. soc. 26 septembre 2007, n° 06-43033, BC V n° 135 ; cass. soc. 15 mars 2011, n° 09-43326 D).

La date d’appréciation du droit à l’indemnisation minimale ne doit pas être confondue avec la date d’appréciation du montant de l’indemnité, laquelle est fonction de l’ancienneté du salarié à la date d’expiration du préavis, même si le salarié en est dispensé (voir ci-après).

Appréciation de l’ancienneté - Sauf exceptions limitativement énumérées par la loi ou des dispositions conventionnelles plus favorables, les périodes de suspension du contrat de travail, non assimilées à du temps de travail effectif pour les droits liés à l’ ancienneté *, n’entrent pas en ligne de compte dans la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de l’indemnité (c. trav. art. L. 1234-11 ; cass. soc. 16 septembre 2009, n° 08-41999 D).

Par exception, la cessation du contrat de travail est immédiate en cas de prise d’acte de la rupture * requalifiée en licenciement (cass. soc. 28 septembre 2011, n° 09-67510, BC V n° 199). Dès lors, quand le salarié a quitté son emploi à la date de la prise d'acte, son ancienneté dans l'entreprise doit se calculer à cette date.

Montant de l’indemnité légale - Le montant de l’indemnité est déterminé en tenant compte de l’ancienneté acquise à la date d’expiration du préavis (cass. soc. 27 février 1991, n° 88-45512 D), qu’il soit exécuté ou non (cass. soc. 30 mars 2005, n° 03-42667, BC V n° 106 ; cass. soc. 22 juin 2011, n° 09-68762, BC V n° 160).

L’indemnité légale de licenciement est égale au minimum à 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté. À partir de 10 ans d’ancienneté, l’indemnité minimale s’élève à 1/5 de mois de salaire auquel s’ajoutent 2/15 de mois par année d’ancienneté au-delà de 10 ans (c. trav. art. R. 1234-2).

Pour ce calcul, il y a lieu de tenir compte des années complètes de service, mais aussi des années incomplètes prorata temporis (c. trav. art. R. 1234-1).

Un salarié qui totalise 5 ans d’ancienneté a droit à une indemnité légale de 1 mois de salaire. S’il justifie de 15 ans d’ancienneté, il a droit à : [15 × (1/5)] + [5 × (2/15)], soit 3,67 mois de salaire.

Exemples : Un salarié mensualisé a 14 ans et 5 mois d’ancienneté.

Son indemnité légale de licenciement, calculée sur la base d’un salaire mensuel moyen de 1 500 €, est de : [3,33333 + (5 × 0,02778)] × 1 500 = 5 208,45 €.

(a) Les salariés n’ayant pas 1 an d’ancienneté à la date de la notification du licenciement n’ont pas droit à l’indemnité légale. (b) En cas d’année incomplète. (c) Avant 10 ans d’ancienneté : + 0,01667. Après 10 ans d’ancienneté : + 0,02778.

Montant identique en cas de motif personnel ou économique de licenciement - Le montant de l’indemnité minimale légale s’applique au licenciement aussi bien pour motif personnel que pour motif économique. Cet alignement ne s'applique toutefois qu'aux seules indemnités légales. Les indemnités conventionnelles ne sont donc pas concernées. En d'autres termes, les conventions collectives et accords d'entreprises peuvent prévoir des indemnités de licenciement différentes selon le motif de rupture, personnel ou économique (cass. soc. 3 juillet 2013, n° 12-13612, BC V n° 179).

Base de calcul - Le salaire de référence à retenir comme base de calcul de l’indemnité est le montant le plus élevé entre (c. trav. art. R. 1234-4) :

-1/12 de la rémunération des 12 derniers mois « précédant le licenciement » (c. trav. art. R. 1234-4, 1°), à savoir les 12 mois précédant la notification ;

-ou 1/3 des 3 « derniers mois », sachant que, dans ce cas, les primes ou gratifications de caractère annuel ou exceptionnel versées pendant cette période sont prises en compte prorata temporis (c. trav. art. R. 1234-4, 2°).

Faute de précision, la période de 3 mois s’entendait des 3 mois précédant l’expiration du préavis par opposition aux 12 mois « précédant le licenciement ». À l’occasion de jurisprudences non publiées concernant des litiges relatifs à l’inclusion d’une indemnité compensatrice de préavis dans la base de calcul, il semblerait au contraire que le calcul se fait « sur les 12 ou sur les 3 derniers mois précédant le licenciement » (cass. soc. 11 mars 2009, n° 07-42209 D ; cass. soc. 11 mars 2009, n° 07-40146 D).

Si le salaire s’est trouvé réduit au cours de la période de référence pour quelque raison que ce soit (activité partielle, maladie, accident, etc.), il convient de retenir le salaire perçu avant la maladie ou la mise en activité partielle. Les avantages en nature doivent être pris en compte. À l'inverse, les indemnités qui correspondent à des remboursements de frais engagés (indemnité de déplacement ou de repas, par exemple) ne le sont pas.

Pour un salarié déclaré inapte à la suite d’un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, l’indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure au double de l’indemnité légale de droit commun (c. trav. art. L. 1226-14) [voirInaptitude physique (licenciement) *].

Régime juridique - L’indemnité légale de licenciement n’a pas le caractère d’un salaire, mais de dommages-intérêts. En conséquence :

-elle est saisissable ou cessible en totalité (voir Cession de rémunération * et Saisie des rémunérations *) ;

-elle est exclue du superprivilège *. Néanmoins, elle bénéficie du privilège * général pour la totalité de la fraction inférieure ou égale à 2 fois le plafond de la sécurité sociale et pour le quart de la fraction supérieure au plafond ;

-elle est soumise à la prescription de 2 ans [voir Prescription (contentieux) *] ;

-elle est exclue de l’assiette du différé d’indemnisation « spécifique » en cas d’ouverture de droits à l’allocation d’aide au retour à l’emploi [voir Chômage (allocation d’aide au retour à l’emploi) *].

En ce qui concerne les régimes fiscal et social, voir Indemnités de rupture (régimes social et fiscal) *.

L’indemnité de licenciement ne se cumule avec aucune autre indemnité de même nature (c. trav. art. R. 1234-5).

Pas de versement en cas de faute grave ou lourde - Sauf dispositions conventionnelles, contractuelles ou usages contraires, l’indemnité légale de licenciement n’a pas à être versée en cas de faute grave ou lourde (cass. soc. 31 mars 2009, n° 07-44564, BC V n° 94). Toutefois, si une telle faute intervient au cours de l’exécution du préavis, elle n’exonère pas l’employeur du versement de l’indemnité de licenciement (cass. soc. 5 avril 1990, n° 87-45570, BC V n° 176 ; cass. soc. 23 octobre 1991, n° 88-43008, BC V n° 430). Il en est de même si la faute a été commise avant, mais que l’employeur n’en a eu connaissance qu’au cours du préavis (cass. soc. 7 mars 1990, n° 86-45685, BC V n° 99 ; cass. soc. 7 mai 1991, n° 87-42590, BC V n° 223).

Sur la définition de la faute grave ou lourde, voir Licenciement pour faute *.

Salarié employé successivement à temps complet et à temps partiel - Lorsqu’un salarié a travaillé tantôt à temps plein, tantôt à temps partiel dans une même entreprise, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement aux périodes d’emploi accomplies selon l’une et l’autre de ces deux modalités depuis son entrée dans l’entreprise (c. trav. art. L. 3123-13 ; cass. soc. 16 février 1994, n° 90-40362 D).

Indemnité contractuelle

Condition d’attribution - Le contrat de travail peut prévoir le paiement au salarié licencié d’une indemnité de licenciement globalement plus favorable au salarié que l’indemnité légale ou l’indemnité conventionnelle. Les indemnités ne se cumulent pas (c. trav. art. R. 1234-5). Seule l’indemnité la plus avantageuse doit être versée.

Voir aussi Clause de garantie d’emploi *.

Cas d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse - Lorsque l’employeur et le salarié sont convenus que ce dernier percevra, en cas de rupture de son contrat de travail, une indemnité contractuelle, celle-ci se cumulera avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse * (cass. soc. 28 février 2006, n° 04-42280, BC V n° 88). Le cas échéant, l’employeur ne peut donc pas considérer que l’indemnité contractuelle de licenciement indemnise également l’absence de cause réelle et sérieuse (c. trav. art. L. 1235-3).

Clause pénale - Lorsque le contrat de travail fixe le montant de l’indemnité de licenciement, il s’agit d’une « clause pénale ». Le juge peut augmenter ce montant s’il l’estime dérisoire ou, à l’inverse, le réduire s’il le considère excessif (c. civ. art. 1152 ; cass. soc. 17 mars 1998, n° 95-43411, BC V n° 142). Le juge qui refuse de modérer une clause pénale n’a pas à motiver sa décision (cass. soc. 4 avril 2012, n° 10-17181 D).

L’indemnité de licenciement résultant de l’application volontaire d’une convention collective conserve son caractère conventionnel, et ce, même si cette application volontaire a été prévue via une clause contractuelle. Son montant ne peut donc pas être réduit par le juge (cass. soc. 9 novembre 2011, n° 09-43528, BC V n° 253).

Annulation - Le juge peut annuler la clause prévoyant une indemnité contractuelle de licenciement si cette indemnité est de nature à faire échec au droit de licenciement reconnu à l'employeur (cass. soc. 5 mars 2014, n° 12-23106, BC V n° 68).

Indemnité conventionnelle

Indemnité plus favorable - La convention collective * applicable à l’entreprise peut prévoir le paiement, aux salariés licenciés, d’une indemnité de licenciement plus favorable que l’indemnité légale quant à ses conditions d’octroi et/ou son montant. Ces indemnités ne se cumulent pas (c. trav. art. R. 1234-5). Seule l’indemnité la plus avantageuse pour le salarié doit être versée.

À l'inverse de l'indemnité légale de licenciement, le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement peut varier selon le motif de rupture (économique ou personnel) (cass. soc. 3 juillet 2013, n° 12-13612, BC V n° 179).

Conditions d’attribution - Variable selon les conventions collectives, l’indemnité de licenciement n’est due, en principe, que si l’employeur est l’auteur de la rupture. Sauf stipulation expresse contraire (cass. soc. 30 septembre 1992, n° 87-45546 D), elle n’est pas due en cas de force majeure * ou de faute grave.

En l'absence d'élément objectif et pertinent, une convention collective ne peut pas exclure du bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement, les salariés déclarés inaptes, notamment à la suite d'une maladie ou d'un accident non professionnels. Une telle disposition fondée sur l'état de santé du salarié est discriminatoire et donc nulle (cass. soc. 8 octobre 2014, n° 13-11789 FSPB) [voir Inaptitude physique (licenciement) *].

Base de calcul - Lorsque la convention collective applicable prévoit que l’indemnité de licenciement est calculée sur la base du salaire effectif à la date de la rupture du contrat de travail, le salaire mensuel servant de base au calcul de l’indemnité de licenciement comprend, prorata temporis, toute prime ou gratification versée au salarié pendant la période de référence, en l’absence de toute autre précision dans cette convention (cass. soc. 1er février 2000, n° 97-42040 D). Par date de rupture du contrat, il paraît logique de retenir la date d’envoi de la lettre de licenciement, comme les tribunaux en ont décidé en matière d’indemnité légale de licenciement (cass. soc. 11 janvier 2007, n° 04-45250, BC V n° 3).

En revanche, lorsque la convention collective applicable prévoit que l’indemnité de licenciement est calculée sur la base de la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement, la somme correspondant au rachat, par le salarié, des droits issus de son compte épargne-temps * n'a pas à être incluse dans la base de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement. En l'espèce, ces droits ne répondaient à aucune périodicité puisque le salarié et l'employeur décidaient librement de l'alimentation de ce compte. Ils ne venaient donc pas en rémunération du mois de référence (cass. soc. 10 juillet 2013, n° 12-18273, BC V n° 192).

Le droit à l’indemnité de licenciement naissant à la date où le licenciement est notifié, ce sont les dispositions légales ou conventionnelles en vigueur à cette date qui déterminent les droits du salarié. Ainsi, sauf clause expresse contraire, des dispositions légales ou conventionnelles intervenues au cours de la période de préavis ne peuvent diminuer ou augmenter la quotité de ces droits (cass. soc. 11 janvier 2006, n° 03-44461, BC V n° 9).

Montant de l’indemnité conventionnelle - Le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement est fixé par la convention collective en fonction du salaire et de l’ancienneté. En l’absence de toute précision de la convention collective, il faut appliquer les solutions retenues pour l’indemnité légale de licenciement. Les années incomplètes sont prises en compte prorata temporis.

L’indemnité conventionnelle de licenciement peut être plafonnée en raison de l’ancienneté dès lors que le montant plafonné est supérieur au montant légal et qu’il n’y a pas de discrimination indirecte, c’est-à-dire que le plafonnement de l’indemnité de licenciement n’a pas pour effet de désavantager les salariés du fait de leur âge (cass. soc. 30 avril 2009, n° 07-43945, BC V n° 118).

Une convention collective peut également prévoir une indemnité conventionnelle de licenciement plus élevée pour une catégorie professionnelle plus exposée au licenciement que les autres (cass. soc. 24 septembre 2014, n° 13-15074FSPB). Sur les règles applicables aux avantages catégoriels, voir Salaire (à travail égal, salaire égal) *.

La convention collective des établissements hospitaliers privés à but non lucratif prévoit une indemnité conventionnelle de licenciement plus avantageuse pour les cadres dirigeants. Dans le contexte de la gestion de l'association en cause, les cadres-dirigeants avaient la responsabilité directe de la mise en oeuvre du projet associatif, ce qui les exposait davantage au licenciement que les autres salariés parce qu'ils étaient directement soumis aux aléas de l’évolution de la politique de la direction générale. Cette différence de traitement était donc justifiée dans la mesure où elle prenait en compte les spécificités de la situation des cadres dirigeants liées aux conditions d’exercice de leurs fonctions et à l’évolution de leur carrière (cass. soc. 24 septembre 2014, n° 13-15074FSPB).

Régime juridique - L’indemnité conventionnelle de licenciement n’a pas le caractère d’un salaire, mais de dommages-intérêts. En conséquence :

-elle est saisissable et cessible sans limite (voir Cession de rémunération * et Saisie des rémunérations *) ;

-elle est exclue du superprivilège *. Néanmoins, elle bénéficie du privilège * général sur les meubles et immeubles de l’employeur pour la totalité de la portion inférieure ou égale à 2 fois le plafond de sécurité sociale * et pour le quart de la portion supérieure au plafond ;

-elle est soumise à la prescription de 2 ans [voir Prescription (contentieux) *].

En ce qui concerne les régimes social et fiscal, voir Indemnités de rupture (régimes social et fiscal) *.

La part excédant le montant de l’indemnité légale est intégrée dans l’assiette du différé d’indemnisation « spécifique » à l’ouverture du droit à l’allocation d’aide au retour à l’emploi [voir Chômage (allocation d’aide au retour à l’emploi) *].

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